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Contrairement à la croyance populaire, le délit d’initié n’est pas toujours illégal. Le délit d’initié est légal lorsque les initiés de l’entreprise, tels que les administrateurs, les dirigeants et les employés d’une entreprise, achètent ou vendent des actions de leur entreprise conformément aux lois et réglementations sur les valeurs mobilières. De tels délits d’initiés légaux doivent être déposés auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis sur certains formulaires dans les délais prescrits.
Cependant, la version du délit d’initié qui retient l’attention est celle du délit illégal réalisé par une personne en possession d’informations importantes et non publiques. La SEC poursuit activement de tels cas de délits d’initiés afin de garantir que les marchés des capitaux constituent des règles du jeu équitables où personne ne bénéficie d’un avantage injuste. D’un autre côté, des délits d’initiés généralisés peuvent éroder la confiance du public dans le marché et entraver son fonctionnement. Les poursuites judiciaires réussies de la SEC contre des personnalités éminentes telles que Martha Stewart et l’ancien directeur mondial de McKinsey, Rajat Gupta, démontrent que personne n’est au-dessus des lois s’il se livre à de telles activités illégales.
Délit d’initié illégal
La SEC définit le délit d’initié comme « l’achat ou la vente de titres, en violation d’obligations fiduciaires ou d’autres relations de confiance, tout en étant en possession d’informations importantes et non publiques sur les titres ». La SEC a ensuite précisé que les violations de délits d’initiés peuvent également inclure la « prévision » de ces informations, la négociation de titres par ceux à qui « on donne de l’argent » et les transactions par ceux qui détournent ces informations.
De toute façon, quelles sont les informations importantes ? Bien qu’il n’existe pas de définition précise, les « informations importantes » peuvent être définies au sens large comme toute information spécifique à une entreprise qui est considérée comme suffisamment importante par un investisseur envisageant d’acheter ou de vendre des actions. Cela peut inclure une grande variété d’éléments, notamment des résultats financiers différents des attentes actuelles, des développements commerciaux, des éléments liés aux actions tels que des augmentations ou des diminutions de dividendes, des fractionnements ou des rachats d’actions ; acquisition ou cession; gagner ou perdre un contrat ou un client majeur. Les « informations non publiques » sont des informations qui n’ont pas été divulguées au public investisseur.
Au fil des ans, la SEC a poursuivi des centaines de parties pour délit d’initié, notamment :
- Les initiés de l’entreprise ont négocié les titres de l’entreprise après avoir pris connaissance de développements importants et secrets
- Les amis et la famille de l’initié ainsi que d’autres destinataires des informations ont négocié des actions après avoir reçu cette information.
- Les employés de sociétés de services telles que des cabinets d’avocats, des banques, des sociétés de courtage et des imprimeries ont trouvé d’importantes informations non publiques sur les entreprises et leurs transactions.
- Les employés du gouvernement obtiennent des informations privilégiées en raison de leur travail
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Dans un discours prononcé en septembre 1998 par Thomas Newkirk et Melissa Robertson, de la Division of Enforcement de la SEC, intitulé “Insider Trading – A United States Perspective”, Newkirk et Robertson ont souligné que le délit d’initié est un crime difficile à prouver. Ils soulignent que les preuves directes de délits d’initiés étant rares, les preuves sont presque entièrement circonstancielles.
La SEC suit les délits d’initiés de plusieurs manières :
- Activités de surveillance du marché: C’est l’un des moyens les plus importants d’identifier les délits d’initiés. La SEC utilise des outils sophistiqués pour détecter les délits d’initiés illégaux, en particulier lors d’événements importants tels que les rapports sur les résultats et les développements importants de l’entreprise.
Une telle surveillance est étayée par le fait que la plupart des délits d’initiés sont effectués dans l’intention de « les faire sortir du stade approximatif ». Autrement dit, un initié qui se livre à des transactions illégales souhaite souvent gagner le plus possible, au lieu d’accepter un petit score. Des transactions aussi importantes et inhabituelles sont souvent signalées comme suspectes et peuvent donner lieu à une enquête de la SEC.
- Conseils et réclamations: Les délits d’initiés sont également révélés par le biais de conseils et de plaintes provenant de sources telles que des investisseurs insatisfaits ou des traders négociant dans la mauvaise direction. Dans le discours susmentionné, Newkirk et Robertson ont noté que la SEC reçoit régulièrement des appels téléphoniques de rédacteurs d’options « en colère » qui peuvent avoir rédigé des centaines de contrats hors de la monnaie (OTM) sur une action juste avant qu’une autre société ne fasse une offre d’achat de cette action. Ils ont ajouté que plusieurs affaires importantes de délit d’initié ont débuté avec un tel appel d’un trader en colère. La tendance à exploiter autant que possible les informations privilégiées est une autre vulnérabilité qui facilite la détection des délits d’initiés.
Le moyen le plus simple pour quelqu’un de profiter d’informations privilégiées consiste à utiliser les options OTM, car celles-ci sont les plus efficaces. Supposons que vous ayez 100 000 $ à investir dans un système commercial néfaste et que vous soyez averti d’une offre publique d’achat imminente sur une action biotechnologique qui se négocie actuellement à 12 $. Votre source, un cadre supérieur de la société acquéreuse potentielle, vous dit que l’offre pour la cible sera de 20 $ en espèces. Vous pouvez désormais acheter immédiatement 8 333 actions de la société cible pour 12 $, les revendre pour environ 20 $ une fois la transaction annoncée et empocher un beau bénéfice de 66 664 $ avec une marge de 60 %. Mais parce que vous souhaitez maximiser vos profits, vous achetez 2 000 contrats d’options d’achat d’un mois sur la société cible avec un prix d’exercice de 15 $ pour 0,50 $ par contrat (chaque contrat coûte 0,50 $ x 100 actions = 50 $). Lorsque l’accord sera annoncé, ces appels passeront à 5 $ (c’est-à-dire entre 20 et 15 $), ce qui donnera à chaque contrat une valeur de 500 $, générant un bénéfice 10 fois supérieur. 2 000 contrats vaudront 1 million USD et le bénéfice de cette transaction sera de 900 000 USD.
Les traders, qui ont rédigé les appels que vous avez achetés pour 0,50 $, ne savaient pas que vous possédiez des informations privilégiées qui pourraient être utilisées à votre avantage monétaire et à leur détriment. Serait-il surprenant qu’ils se plaignent du caractère suspect de cette transaction, qui leur a fait subir d’énormes pertes à la SEC ?
Des informations sur les délits d’initiés peuvent également provenir de lanceurs d’alerte, qui peuvent collecter entre 10 % et 30 % des profits de ceux qui enfreignent les lois sur les valeurs mobilières. Cependant, étant donné que les délits d’initiés sont souvent commis une seule fois par un seul initié, qui peut négocier directement ou alerter d’autres personnes, les lanceurs d’alerte semblent mieux réussir à découvrir des fraudes généralisées que des abus isolés en matière de délits d’initiés.
- Sources telles que d’autres conseils d’administration de la SEC, des organismes d’autoréglementation et les médias: Les pistes de délits d’initiés peuvent également provenir d’autres unités de la SEC telles que la Division du commerce et des marchés, ainsi que d’organismes d’autoréglementation tels que la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA). Les reportages des médias sont une source de violations potentielles des lois sur les valeurs mobilières.
Enquête de la SEC
Une fois que la SEC disposera d’informations de base sur une éventuelle violation des valeurs mobilières, sa division de l’application mènera une enquête complète menée en privé. La SEC développe un dossier en interrogeant des témoins, en examinant les dossiers et les données de transaction, en assignant à comparaître les enregistrements téléphoniques, etc. Ces dernières années, la SEC a utilisé un arsenal plus large d’outils et de techniques pour lutter contre les délits d’initiés. Par exemple, dans l’affaire historique Galleon Corporation, l’entreprise a utilisé pour la première fois des écoutes téléphoniques pour impliquer plusieurs personnes dans un vaste réseau de délits d’initiés.
Étant donné que les preuves dans une affaire de délit d’initié sont en grande partie circonstancielles, le personnel de la SEC doit établir une chaîne d’événements et assembler les éléments de preuve, à la manière d’un puzzle. Le procès intenté par la SEC contre un dirigeant du conseil et son ami en septembre 2011 illustre ce propos. Le PDG a transmis à son ami les informations confidentielles dont il avait eu connaissance concernant le rachat imminent de deux sociétés de biotechnologie, qui a acheté un grand nombre d’options d’achat sur ces sociétés. Le délit d’initié a généré des profits illégaux de 2,6 millions de dollars et le dirigeant a reçu de l’argent de son ami en échange de pourboires. La SEC allègue que les deux hommes ont discuté de la possibilité d’une prise de contrôle lors de réunions en personne et par téléphone. Certaines de ces réunions ont été retracées grâce à l’utilisation par les deux auteurs de MetroCards dans les stations de métro de New York et à d’importants retraits d’espèces aux distributeurs automatiques et aux banques effectués par des amis des dirigeants avant leurs réunions.
À la suite d’une enquête sur un délit d’initié, le personnel présentera ses conclusions à la SEC pour examen, ce qui pourra l’autoriser à intenter une action administrative ou à intenter une action devant un tribunal fédéral. Dans le cadre d’une action civile, la SEC a déposé une plainte auprès du tribunal de district des États-Unis et a demandé une injonction ou une injonction contre l’individu interdisant toute nouvelle violation des lois sur les valeurs mobilières, ainsi que des sanctions civiles pécuniaires et la restitution des bénéfices illégaux. Dans une action administrative, la procédure est entendue par un juge administratif qui rend une première décision comprenant des constatations de fait et des conclusions juridiques. Les sanctions administratives comprennent des ordonnances de cessation et d’abstention, la suspension ou la révocation de l’enregistrement du secteur financier, la censure, les amendes civiles et la décentralisation.
Exemple de délit d’initié
Alors que les années 1980 ont été la décennie des principaux scandales de délits d’initiés commis par Ivan Boesky, Dennis Levine et Michael Milken, deux des plus grands scandales de délits d’initiés de ce millénaire comprennent :
- SAC Capital—En novembre 2013, SAC Capital, fondée par Steve Cohen (l’une des 150 personnes les plus riches du monde), a accepté une amende record de 1,8 milliard de dollars pour délit d’initié. La SEC allègue que les délits d’initiés étaient répandus chez SAC Capital et concernaient les actions de plus de 20 sociétés publiques de 1999 à 2010. Jusqu’à huit traders ou analystes travaillant pour SAC ont été reconnus coupables ou ont plaidé coupables de délit d’initié. Cela inclut Matthew Martoma, un gestionnaire de portefeuille qui a travaillé pour une filiale de SAC. Martoma a été condamné à neuf ans de prison après qu’un jury fédéral l’a déclaré coupable de trafic d’informations importantes et non publiques concernant un médicament contre la maladie d’Alzheimer développé par Elan Corporation et Wyeth. En juillet 2008, le délit d’initié de Martoma a rapporté à la filiale SAC 82 millions de dollars de bénéfices et 194 millions de dollars de pertes évitées, pour un total de plus de 276 millions de dollars de gains mal acquis. Martoma a reçu une récompense de 9,3 millions de dollars fin 2008, qu’il devra rembourser en cas de condamnation.
- Raj Rajaratnam et le groupe Galleon — En 2011, le gestionnaire de fonds spéculatifs milliardaire Rajaratnam a été condamné à 11 ans de prison pour délit d’initié, la peine de prison la plus longue imposée dans une telle affaire. Le fondateur et gestionnaire du fonds spéculatif Galleon, Rajaratnam, a également dû payer une amende de 92,8 millions de dollars pour délit d’initié généralisé. La SEC allègue que Rajaratnam a orchestré un vaste réseau de délits d’initiés impliquant 29 personnes et entités, dont des conseillers en fonds spéculatifs, des initiés d’entreprises (dont l’ancien PDG de McKinsey et membre du conseil d’administration de Goldman Sachs Rajat Gupta et le directeur de McKinsey Anil Kumar) et d’autres professionnels de Wall Street. Rajaratnam s’est livré à des délits d’initiés sur plus de 15 sociétés cotées en bourse pour plus de 90 millions de dollars afin d’éviter des pertes ou de réaliser des bénéfices illégaux.
Conclusion
Le délit d’initié aux États-Unis est un crime passible d’amendes et d’emprisonnement, avec une peine de prison maximale de 20 ans pour une violation de délit d’initié et une amende pénale maximale de 5 millions de dollars pour les individus. Bien que les sanctions américaines pour délit d’initié soient parmi les plus sévères au monde, le nombre de poursuites intentées par la SEC ces dernières années suggère qu’il est peu probable que cette pratique soit complètement éradiquée.
